Los expertos opinan: cómo saber si una cláusula hipotecaria es abusiva

 

 

——————–

No por esperada, la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia que califica la legislación hipotecaria española de “abusiva”, ha causado menos impacto. Pero saber todas las implicaciones que el cambio legislativo puede tener en los derechos de los clientes de hipotecas aún forma parte del territorio de las especulaciones. Probablemente la clave esté en la palabra “abusiva”. ¿Cómo se puede determinar cuándo una cláusula lo es?

XXXXX
Aunque la sentencia no obliga de facto al Gobierno de Rajoy a cambiar la ley, éste ya ha asegurado que se cumplirá la sentencia e incluso admitió que la propia ley, tan criticada por varios colectivos sociales, es muy antigua. “Me dicen que hay problemas de procedimiento que intentaremos subsanar, es una la ley que data ya desde hace muchos años. Leeremos la sentencia, y aprovechando que hay una tramitación en el Congreso procuraremos adecuarlo a lo que allí se nos pide”; comentó Mariano Rajoy.

Por su parte,  la vicepresidenta Soraya Sáenz de Santamaría afirmó que únicamente se producirán desahucios en el caso de que se hayan producido tres impagos de la hipoteca, en lugar de un solo impago, como se exige hasta ahora.

Desde el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), además, se ha proclamado la nulidad de las cláusulas suelo en aquellos casos en que se produzca una “falta de transparencia”, aunque no especifica en qué casos puede ocurrir esto. De todos modos, esta decisión no supondrá la devolución de las cantidades que ya hayan sido satisfechas por los clientes que se hayan visto afectados por cláusulas suelo abusivas.

El Consejo General del Notariado ha reaccionado ante la declaración del TSJ, asegurando que los notarios suspenderán los desahucios por no poder hacer frente a las hipotecas siempre que haya sido admitida por un juzgado una demanda por cláusula abusiva.

Sin embargo, y a pesar de este goteo de reacciones, aunque el veredicto europeo considera que la ley española priva al cliente de la posibilidad de defenderse de manera efectiva antes de la expulsión de su vivienda, no profundiza en este concepto y lo deja a la libre interpretación de los jueces, lo que puede generar más preguntas que respuestas.

¿Qué consecuencias reales tiene la sentencia?

Según Sergio Fernández, director del portal hipotecario bankimia.com “el Tribunal Europeo de Justicia habla de ‘cláusulas abusivas’ en genérico y, hoy por hoy, mientras no exista una legislación al respecto, quien tiene la potestad de decir si una cláusula es o no abusiva es un juez. El problema es que ni los propios jueces tienen un criterio común, así nos encontramos resoluciones dispares en temas como las cláusulas suelo, swaps vinculados a hipotecas, dación en pago, etcétera.”  Para Fernández lo prioritario, dado la cantidad de familias afectadas por los procesos de embargo, es “establecer de una forma clara y objetiva de cómo gestionar los procesos de embargo, cuándo se considera que hay cláusulas abusivas y cómo ayudar a las familias sin afectar a la solvencia de las entidades financieras”.

Por su parte, el experto inmobiliario José Luis Ruiz Bartolomé, prefiere ser prudente y apunta que “la sentencia no afecta a los elementos constitutivos de la legislación hipotecaria ni a los principios que la inspiran. En ningún caso se cuestiona la responsabilidad personal ilimitada ni pone en tela de juicio la validez general de las hipotecas”. No obstante Ruiz Bartolomé recuerda que era la misión de los notarios y, en última instancia, de los registradores, el detectar las cláusulas abusivas. “Parece obvio que, a su entender, estas cláusulas no lo eran”, señala. A la hora de determinar qué es o no abusivo a partir de ahora, Ruiz Bartolomé prevé que “veremos sentencias contradictorias a lo largo de España y como es de suponer, habrá recursos por todas las partes”.

El punto de vista jurídico

Desde el ámbito jurídico,  Mateo Juan Gómez, abogado del Bufete Buades y colaborador de legaltoday.com, considera que “el tribunal europeo no se pronuncia sobre el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales, habituales en los préstamos hipotecarios, sino que reafirma la competencia del juez nacional sobre este particular”.  “Eso sí, le facilita unos parámetros o criterios a seguir a la hora de proceder a tal análisis”, añade.

Pero ¿cómo puede ajustarse nuestro ordenamiento a las exigencias de la legislación comunitaria? Según Juan Gómez, “será suficiente con que se opere una reforma que, o bien introduzca entre las causas de oposición la que permita al deudor discutir la eficacia de las cláusulas contractuales; o bien se permite al juez que conoce la demanda interpuesta por el deudor, que acuerde como medida cautelar la suspensión de la ejecución”. [Ver el artículo completo de Mateo Juan Gómez en fotocasa.es Cláusulas abusivas y proceso de ejecución hipotecaria. Un sistema caduco]

Desde la web especializada diariojuridico.com apuntan la necesidad de desarrollar una Ley de Segunda Oportunidad en España. “Una buena regulación de la insolvencia de particulares permitiría que las personas que no pueden hacer frente a sus deudas tuvieran la posibilidad de acogerse a un proceso concursal, de modo que el juez fijaría cuál es su capacidad de sacrificio y analizadas todas las variables, determinaría qué porcentaje de la deuda deberían pagar y qué porcentaje se les perdonaría”, comentan.

Sin embargo, Manuel Alejandro Ruiz González, abogado y también colaborador de legaltoday.com, considera que la sentencia europea entraña poca novedead respecto a la situación actual de las denominadas cláusulas abusivas. “Habrán de ser los tribunales quienes, a la vista de cada caso en particular, determinen si una cláusula es o no abusiva en función de las circunstancias concurrentes”. Según este letrado, tratándose de conceptos jurídicos indeterminados como justo equilibrio o buena fe, no puede legislarse exhaustivamente, “pues tales conceptos habrán de ser completados inexorablemente por vía de interpretación”.

Cristina Borrallo, especialista en derecho concursal, considera que con esta sentencia “el Gobierno ha recibido un aviso muy importante desde las esferas superiores que, sin duda, debe verse como la obligación de cumplir un mandato normativo”.  Borrallo hace especial hincapié en la responsabilidad patrimonial que se aplica tras el procedimiento de ejecución hipotecaria. “El hecho de perder tu vivienda a manos de una entidad bancaria, la cual se la adjudica por un 60% de un valor de tasación que ellas mismas estipularon, y encima tener que responder de la totalidad de la deuda restante con tu patrimonio personal, es una condena normativa y socialmente reprobable”, comenta.

Borrallo también recuerda que la Ley General de Consumidores y Usuarios considera cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Suelo, techo e intereses de demora

A la hora de determinar el carácter abusivo de ciertas cláusulas, en diariojuridico.com opinan que no existe una fórmula universal que dé respuesta a todos los casos, “sino que hay que valorar las circunstancias específicas de cada uno y, básicamente, determinar si existe la falta de reciprocidad, es decir, falta de equilibrio de obligaciones y derechos entre la entidad financiera y el hipotecado”.

Las conocidas cláusulas “suelo” y “techo” de algunas hipotecas son un claro ejemplo del terreno resbaladizo en el que se mueve la sentencia europea. Si bien son numerosos los fallos judiciales que han dictaminado la ilegalidad de algunas de estas cláusulas, también existen sentencias contrarias. Las contradicciones han estado, pues, a la orden del día hasta ahora.

Para José Luis Ruiz Bartolomé “las cláusulas suelo no son abusivas en principio, pero no opino lo mismo sobre las cláusulas suelo-techo, en cuanto que el suelo se ha fijado habitualmente entorno al 3% y el techo al 12% o más. Está claro que esos suelo y techo no guardan ninguna proporcionalidad en una hipoteca firmada cuando los tipos estaban al 5%”.

Otra de las cuestiones más cargadas de polémica son los intereses de demora. Según Mateo Juan Gómez, éstos “en la práctica bancaria suelen situarse por encima del 20% y debería ponerse en relación el interés pactado con el interés legal del dinero y valorar si un tipo inferior hubiera podido servir igualmente al acreedor para disuadir al deudor de incumplir sus obligaciones contractuales”.

En este sentido, “habría de establecer un límite cuantitativo objetivo, lo que garantizará, tanto para deudores como acreedores una seguridad jurídica esencial en todo procedimiento judicial”, añade el abogado Manuel Alejandro Ruiz.

————–

FOTOCASA.ES

Compartir "Los expertos opinan: cómo saber si una cláusula hipotecaria es abusiva" via:

Todavía no hay comentarios.

Leave a reply